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Carte blanche: l’approche par secteurs dans la lutte contre le covid est-elle illégale et injuste?

Carte blanche: l’approche par secteurs dans la lutte contre le covid est-elle illégale et injuste?
Belga

Publiée le 12 avril dernier dans Le Soir, la carte blanche de Nathan Clumeck, Marius Gilbert et Leïla Belkhir, ne manquait ni d’ambition ni de pertinence. Elle affirmait en effet que la stratégie d’ouverture et de fermeture de secteurs entiers n’avait pas de fondement scientifique puisque l’on amalgamait, au sein d’un même secteur, des lieux et des activités pour lesquels le risque de contamination était fort différent. La nouvelle approche proposée, basée sur les lieux et non les secteurs, fut l’objet d’une attention médiatique intense et reçut le soutien plus ou moins explicite de l’ensemble des partis politiques francophones. Néanmoins, si l’idée d’un changement de stratégie semble faire son chemin dans les esprits, il y a loin encore de la coupe aux lèvres. Dans le processus de déconfinement à venir, le gouvernement fédéral privilégie toujours la voie d’une réouverture progressive, secteur par secteur, dans un ordre discutable, en sorte que certains d’entre eux pourront rouvrir assez vite tandis que d’autres seront à nouveau condamnés à ronger leur frein un certain temps, si ce n’est un temps certain. C’est par exemple le cas de la culture, dont personne n’est véritablement capable d’expliquer pourquoi elle devrait être la dernière activité à être déconfinée. Or si cette approche est critiquable sur le plan de la santé publique, elle l’est aussi du point de vue du droit et de la justice.

Des décisions d’une grande portée

De ce point de vue, il semble que l’on n’ait pas mesuré toute la portée des décisions récentes de la Cour d’appel de Bruxelles et du juge des référés du tribunal de première instance francophone de Bruxelles, rendues respectivement les 27 et 30 avril dernier. L’attention s’est en effet focalisée sur l’affirmation par le juge que les décisions attaquées s’appuient sur des bases légales insuffisantes. Peut-être plus fondamental pourtant, ces décisions établissent également que les actes attaqués violent les principes d’égalité et de non-discrimination, consacrés par les articles 10 et 11 de la Constitution.

Dans son arrêt, la Cour d’appel de Bruxelles soutient ainsi la demande formée par le musicien Quentin Dujardin de constater le traitement discriminatoire dont il faisait l’objet. Pour rappel, il lui était interdit de se produire en public dans des conditions identiques à celles auxquelles l’exercice des cultes était autorisé, alors que la liberté d’expression (qui comprend un volet artistique) et celle des cultes sont proclamées par le même article de la Constitution. La Cour précise que « ce traitement discriminatoire demeure dépourvu de toute justification […] et aucune raison scientifique n’est avancée pour justifier que si 15 personnes se rassemblent au nom d’un dieu ou d’une philosophie, le risque de contamination serait moins élevé que si les mêmes 15 personnes se rassemblaient, dans exactement les mêmes conditions, sans invoquer une quelconque croyance ou recherche philosophique ».

Dans son ordonnance du 30 avril, le juge des référés bruxellois développe une argumentation analogue, en s’étonnant de la fermeture imposée au secteur horeca alors même que l’arrêté ministériel contesté devant lui autorisait par ailleurs l’ouverture « des cuisines de collectivité et des salles à manger pour les communautés résidentielles, scolaires, de vie et de travail ». Ici encore, alors que le motif avancé au soutien de la fermeture de l’horeca était le risque élevé de contamination, aucune raison sérieuse et pertinente n’a pu être avancée pour justifier, sous cet angle, le traitement distinct des différentes catégories de lieux de restauration. L’État est donc condamné, entre autres, à mettre fin à cette discrimination.

Une gestion inégalitaire et discriminatoire

Ces deux décisions sont extrêmement importantes pour deux raisons. D’une part, elles mettent en lumière le fait que, loin de se borner à appliquer mécaniquement d’hypothétiques enseignements scientifiques, les autorités font des choix entre plusieurs options possibles (fermer tel secteur, laisser ouvert tel autre, etc.). En d’autres termes, elles font de la politique, ce qu’on ne leur reprochera en rien. Mais ce faisant, les mesures qu’elles prennent ne peuvent guère se parer des habits de la science et s’exposent à pouvoir être contestées au nom d’autres choix politiques. D’autre part, les magistrats rappellent que ces mesures, si elles relèvent bien ainsi de choix en principe discrétionnaires, ne peuvent pour autant s’affranchir des règles du jeu fixées par la Constitution – en particulier, le nécessaire respect des principes d’égalité et de non-discrimination.

La Constitution n’impose certes pas aux autorités d’appliquer la même règle à tous mais elle exige qu’en cas de traitement différencié, celui-ci puisse être raisonnablement justifié en raison de sa pertinence et de son adéquation par rapport à l’objectif poursuivi. Or de nombreuses différences de traitement induites par l’approche par secteurs ne semblent guère tenir la route au regard de ces exigences. De là découle la multiplication des actions en justice initiées par les représentants de secteurs sacrifiés (horeca, culture, fêtes foraines, etc.). La gestion belge de la pandémie n’est donc plus seulement attaquée parce qu’elle manque de base légale ; elle est aussi mise en cause parce qu’elle est, par principe et faute de justification suffisante, notamment du point de vue scientifique, inégalitaire et discriminatoire.

Jusqu’à présent, le pouvoir politique – en tout cas celui qui prend des décisions au Codeco – est resté sourd à l’appel des trois scientifiques susnommés à abandonner une approche par secteurs. Peut-être que la condamnation de celle-ci par le pouvoir judiciaire le contraindra à changer sa position. En effet, tout exploitant qui a vu son activité fermée alors que celle-ci n’est pas plus facteur de contamination qu’une autre restée ouverte est fondé à demander la levée de ladite fermeture et l’indemnisation du dommage qui lui a été fautivement causé.

Des principes sacrés et des normes essentielles

On peut d’ailleurs noter que le juge n’a fait ici que suivre – et ainsi justifier – les commentaires de nombreux citoyens et académiques qui, depuis le début de la crise, peinent à comprendre la logique d’un traitement différencié pour des activités présentant le même risque de contamination. Nul doute que les mesures anti-covid seraient mieux acceptées et suivies pas la population si elles ne donnaient pas l’impression de violer des principes aussi fondamentaux que l’égalité et la non-discrimination. L’occasion aussi de rappeler que lesdits principes ne sont pas seulement consacrés par la Constitution, mais représentent dans nos sociétés des normes essentielles de comportement et d’action.

Soulignons pour finir que, dans sa version actuelle, le projet de loi Pandémie, loin de contrarier cette approche par secteurs, semble l’avaliser. Il prévoit notamment, parmi les mesures susceptibles d’être prises dans une situation d’urgence épidémique, « la détermination de modalités ou de conditions d’accès à, la limitation d’accès à ou la fermeture d’une ou plusieurs catégories d’établissements ou parties des établissements recevant du public ». Si ce projet venait à être adopté sans modification, la difficulté serait double. D’un côté, en tant qu’elle autoriserait l’exécutif à fermer certains secteurs et pas d’autres, sans obliger ce dernier à justifier adéquatement les différences de traitement qui en résulteraient, la loi ne s’expose-t-elle pas à un procès en inconstitutionnalité, qui l’entraînera immanquablement devant la Cour constitutionnelle ? De l’autre, à supposer que la loi soit considérée comme constitutionnelle, la pratique actuelle n’annonce-t-elle pas de multiples contestations contre les futurs arrêtés royaux fondés sur la loi Pandémie, dès lors qu’ils privilégieraient à leur tour une approche par secteurs, lourde de discriminations potentielles ? Entendant pallier le défaut de base légale des mesures anti-covid, la loi Pandémie risque ainsi d’entériner une approche aisément contestable devant les tribunaux, dès lors que les principes d’égalité et de non-discrimination ne seraient pas suffisamment garantis.

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