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Carte blanche: pour une politique de neutralité respectueuse du droit de la non-discrimination

Carte blanche: pour une politique de neutralité respectueuse du droit de la non-discrimination
Belga

Par une ordonnance du 3 mai 2021, le tribunal du travail de Bruxelles a condamné la Stib, plus grand employeur à Bruxelles, pour une double discrimination. En refusant la candidature d’une femme portant un foulard, le juge estime que la Stib a commis, dans les circonstances particulières de l’espèce, non seulement une discrimination directe fondée sur les convictions religieuses de la candidate, mais également une discrimination indirecte fondée sur le genre.

Alors que le Comité de gestion de la Stib discutait de l’opportunité d’interjeter appel de la décision, Jean-Philippe Schreiber, professeur d’histoire des religions à l’ULB, a publié sur le site du Soir une carte blanche intitulée « Le juge a-t-il toujours raison ? » dans laquelle il se livre à une analyse juridique de la décision qu’il estime prise « au mépris du droit ». Le problème, c’est que son analyse repose sur trois arguments inexacts en droit.

Deux formes de discriminations distinctes

Première erreur, la décision du tribunal constaterait une discrimination intersectionnelle, fondée à la fois sur la religion et sur le genre, et en cela ne reposerait sur « aucun fondement juridique ». En réalité, le juge ne constate pas une discrimination intersectionnelle mais bien deux formes de discriminations distinctes reconnues tant en droit européen qu’en droit bruxellois de la non-discrimination. L’une est le résultat d’un traitement défavorable fondé sur la religion de la candidate à l’emploi (discrimination directe), l’autre est tirée des effets défavorables d’une politique de neutralité sur l’engagement des femmes qui ne constituent que 9 % du personnel de la Stib (discrimination indirecte). Notons qu’un constat de discrimination intersectionnelle n’aurait pas forcément été dépourvu de base juridique. Cette notion renvoie à une forme spécifique de discrimination qui résulte de l’interaction de plusieurs caractéristiques (par exemple, la religion et le genre ou l’orientation sexuelle et l’origine). Elle est reconnue par plusieurs Comités de l’ONU et trouve un écho grandissant auprès de la Cour européenne des droits de l’homme. Sa reconnaissance faisant toutefois encore l’objet de débats en droit de l’Union européenne, le juge, dans cette affaire, préfère examiner de façon distincte la question de la discrimination fondée sur la religion et celle fondée sur le genre.

Une décision exceptionnellement motivée

Deuxième erreur, la notion de neutralité des agents de l’Etat serait « mise à mal ». Ici encore l’on peine à saisir la pertinence juridique du raisonnement. Les juges tranchent les affaires qui leur sont soumises. Cette décision, longue de plus de 70 pages, est exceptionnellement motivée pour une décision de première instance rendue dans le cadre d’une action en cessation qui implique de siéger « comme en référé », donc dans l’urgence. Or, le juge constate que la Stib est incapable d’expliquer en quoi une interdiction du port de signes religieux imposée de manière générale et indifférenciée à l’ensemble de ses agents est nécessaire pour assurer qu’ils respectent leur obligation de neutralité, laquelle leur impose de traiter les usagers sans discrimination. En 2015, dans l’affaire Actiris où une discrimination indirecte liée aux convictions religieuses avait été constatée, le juge avait estimé que le principe de neutralité ne pouvait justifier le renvoi de travailleuses portant le foulard de longue date au motif qu’un nouveau règlement de travail imposait une « neutralité des apparences ». Actiris avait alors pris acte de cette décision pour modifier son règlement et autoriser le foulard, sans qu’on ait pu constater de dérives pour les usagers du service public. En d’autres termes, le principe de neutralité du service public n’est pas un joker que l’on peut brandir de manière abstraite et désincarnée. Pour qu’une restriction aux droits des travailleurs puisse être considérée comme justifiée, il faut démontrer concrètement qu’elle est nécessaire pour garantir ce principe de neutralité.

Dans le respect du droit européen

Enfin, troisième erreur, le juge aurait appliqué une « présomption de culpabilité » qui serait « très peu fondée ». Il se trouve que, s’agissant d’une procédure civile et non pénale, le juge, en matière de preuve, a simplement mis en œuvre la notion de partage de la charge de la preuve qui nous vient directement du droit européen : tous les États membres de l’Union européenne, dont la Belgique, ont dû la transposer dans leur droit interne. Rapporter la preuve d’une discrimination est un exercice souvent insurmontable pour les victimes. Fort de ce constat, le droit européen a imposé un partage de la charge de la preuve depuis de nombreuses années déjà : lorsqu’une victime avance des éléments crédibles laissant supposer une discrimination, il appartient à la partie mise en cause (dans notre cas, la Stib), d’établir que sa décision (le refus d’embauche) reposait sur des considérations objectives et n’était pas discriminatoire. C’est précisément ce que la Stib s’est montrée incapable de faire.

Cette question agite le monde politique depuis longtemps et sa judiciarisation est le résultat direct de son incapacité à la trancher. A sa décharge, la question est complexe et divise de nombreuses formations politiques, institutions et organisations de la société civile. Il est temps de revenir au fond du problème : derrière l’argument de la neutralité des agents de l’État, la polémique vient du foulard lui-même, trop souvent réduit à un instrument de domination des femmes. Nous ne contestons évidemment pas qu’il existe des cas où les femmes sont contraintes de le porter contre leur volonté et que ces formes de contraintes doivent être fermement combattues. Mais des recherches empiriques solides ont établi que de nombreuses femmes le portent de manière libre, volontaire, pour des raisons multiples. De nombreux rapports démontrent l’ampleur et la persistance des discriminations fondées sur l’origine ethnique, la religion et le genre. Les femmes portant le foulard sont souvent confrontées à ces trois types de discrimination à la fois. Leur permettre d’accéder à l’emploi est un pas essentiel pour assurer leur inclusion et leur émancipation. Fait-on réellement société en les excluant de grands employeurs publics comme la Stib ? Le combat pour la liberté des femmes implique de leur garantir le droit de retirer le voile dans des régions du monde où il leur est imposé et de leur permettre de le porter ici si tel est leur choix. Dans ce combat, le droit de la non-discrimination, dans toute sa technicité, nous invite à questionner sans relâche nos préjugés et les relations de domination qu’ils perpétuent.

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